Si los servicios de intermediación financieros prestados por agentes quedan exentos del IVA

Consulta vinculante de la D.G. Tributos nº V2039-20

Fecha: 19/06/2020

Normativa: Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Descripción: La entidad consultante es una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva que tiene planeado celebrar contratos de agencia con diversos agentes que le presten servicios financieros de intermediación.

Cuestión planteada: Si los servicios de intermediación prestados por los agentes quedan exentos del Impuesto sobre el Valor Añadido

Contestación completa:

1.- De conformidad con lo previsto en el artículo 20, apartado uno, número 18º, letra n), de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), resulta lo siguiente:

"Uno. Estarán exentas de este Impuesto las siguientes operaciones:

18º. Las siguientes operaciones financieras:

(…)

n) La gestión y depósito de las Instituciones de Inversión Colectiva, de las Entidades de Capital-Riesgo gestionadas por sociedades gestoras autorizadas y registradas en los Registros especiales administrativos, de los Fondos de Pensiones, de Regulación del Mercado Hipotecario, de Titulización de Activos y Colectivos de Jubilación, constituidos de acuerdo con su legislación específica. "

Este precepto suponía la transposición al ordenamiento interno del artículo 13, parte B, letra d), 6), de la Directiva 77/388/CEE, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva del Consejo en materia del Impuesto sobre el Valor Añadido. Desde el 1 de enero de 2007, la Sexta Directiva ha sido reemplazada por la Directiva 2006/112/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido (DO L 347 de 11.12.2006).

El artículo 135, apartado 1, letra g) de este nuevo texto recoge la previsión del ya derogado artículo 13 de la Sexta Directiva.

“Los Estados miembros eximirán las operaciones siguientes:

(…)

g) la gestión de fondos comunes de inversión definidos como tales por los Estados miembros.”

Sobre el alcance de la referida exención se ha pronunciado expresamente el Tribunal de Justicia de Unión Europea en su sentencia de 4 de mayo de 2006 (asunto C-169/04, Abbey National). Los criterios recogidos por el Tribunal de Justicia fueron asumidos por este Centro directivo en diversas consultas, entre las que cabe mencionar, la contestación vinculante de 19 de diciembre de 2006, número V2541-06 y, más recientemente, la de 25 de julio de 2013, número V2495-13.

2.- La entidad consultante pregunta si la exención en la gestión de fondos de inversión se mantiene incluso cuando parte de dicha gestión, en concreto pare de la función de comercialización, se delega a un tercero por la sociedad gestora.

El artículo 2.1.b) de la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y Consejo, de 13 de julio, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (UCITS) define las sociedades de gestión como:

“Toda sociedad cuya actividad habitual consista en la gestión de OICVM constituidos en forma de fondos comunes de inversión o de sociedades de inversión (gestión de carteras colectivas de OICVM)”

El apartado 2 de dicho artículo completa la definición indicando que “a efectos de lo dispuesto en el apartado 1, letra b), la actividad habitual de una sociedad de gestión incluirá las funciones que figuran en el anexo II.”.

Por último, el Anexo II de la Directiva 2009/65/CE señala lo siguiente:

“Funciones incluidas en la actividad de gestión de carteras colectivas:

- Gestión de la inversión.

- Administración:

- servicios jurídicos y de contabilidad de gestión del fondo;

- consultas de los clientes;

- valoración y determinación de precios (incluidas declaraciones fiscales);

- control de la observancia de la normativa;

- teneduría del registro de partícipes;

- distribución de rendimientos;

- emisión y reembolso de participaciones;

- liquidación de contratos (incluida la expedición de certificados),

- teneduría de registros;

- Comercialización.”.

Por su parte, y en lo que a la cuestión planteada interesa, el artículo 13 de la Directiva 2009/65/CE contempla la posibilidad de delegación de las funciones de las sociedades de gestión, en los siguientes términos:

“1.  Si la legislación del Estado miembro de origen de la sociedad de gestión permite que las sociedades de gestión deleguen en terceros para ejercer de manera más eficiente su actividad, de modo que estos desempeñen por cuenta de la sociedad una o varias de sus propias funciones, deberán cumplirse todas las condiciones siguientes:

a) la sociedad de gestión debe informar adecuadamente a las autoridades competentes del Estado miembro de origen; las autoridades competentes del Estado miembro de origen de la sociedad de gestión deben transmitir sin demora la información a las autoridades competentes del Estado miembro de origen del OICVM;

b) el mandato no impedirá llevar a cabo una supervisión efectiva de la sociedad de gestión, ni deberá impedir que la sociedad de gestión actúe, o que los OICVM sean gestionados, en interés de sus inversores;

c) cuando la delegación se refiera a la gestión de inversiones, el mandato solo podrá otorgarse a empresas que estén autorizadas a gestionar activos o que hayan sido registradas con dicha finalidad y que estén sujetas a supervisión prudencial; la delegación deberá ser conforme con los criterios de distribución de las inversiones que establecen periódicamente las sociedades de gestión;

d) en los casos en que el mandato se refiera a la gestión de inversiones y se otorgue a una empresa de un tercer país, deberá garantizarse la cooperación entre las autoridades supervisoras correspondientes;

e) no se podrá otorgar un mandato con respecto a la función principal de gestión de inversiones al depositario ni a ninguna otra empresa cuyos intereses puedan entrar en conflicto con los de la sociedad de gestión o los partícipes;

f) deberá haber procedimientos que permitan a las personas que dirigen la actividad de la sociedad de gestión verificar de manera efectiva en cualquier momento la actuación de la empresa a la que se otorgue el mandato;

g) el mandato no impedirá a las personas que dirigen la actividad de la sociedad de gestión dar, en cualquier momento, instrucciones adicionales a la empresa en la que se deleguen funciones ni revocar el mandato, con efecto inmediato, cuando sea en interés de los inversores;

h) habida cuenta de la naturaleza de las funciones que se deleguen, la empresa a la que estas se confíen deberá contar con las cualificaciones y la capacidad para desempeñarlas, y

i) los folletos de los OICVM deberán enumerar las funciones que se haya permitido a la sociedad de gestión delegar con arreglo al presente artículo.

2.  La responsabilidad de la sociedad de gestión o la del depositario no se verán, en ningún caso, afectadas por la delegación de sus funciones en terceros. La sociedad de gestión no podrá delegar sus funciones hasta el extremo de convertirse en una entidad vacía.”.

3.- En cuanto a la normativa interna, estas previsiones de delegación de la gestión en un tercero se han materializado en distintas normas según la modalidad de fondo común de inversión afectada.

Así, en relación con las instituciones de inversión colectiva, tanto la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, como su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, han incorporado las previsiones contenidas en la Directiva 85/611/CEE, anteriormente señaladas.

Por una parte, el artículo 40.1 de la citada Ley conceptúa a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva como “sociedades anónimas cuyo objeto social consistirá en la administración, representación, gestión de las inversiones y gestión de las suscripciones y reembolsos de los fondos y sociedades de inversión.”.

Junto a esta definición, que atribuye a la sociedad gestora las funciones características de la gestión de instituciones de inversión colectiva, el precepto citado (apartado 3) posibilita que la función de comercialización de las participaciones de una institución de inversión colectiva pueda ser realizada a través de un agente o mediador.

En efecto, el apartado 3 del citado artículo 40 dispone:

“3. Las sociedades gestoras podrán comercializar acciones o participaciones de IIC. Esta actividad adicional podrá ser realizada directamente o mediante agentes o apoderados en las condiciones que reglamentariamente se determinen, así como mediante entidades autorizadas para la prestación de servicios de inversión.”.

El artículo 96 del Reglamento de la Ley 35/2003 concreta el régimen jurídico de los agentes en las funciones de comercialización señalando lo siguiente:

“1. Tendrán la consideración de agentes o apoderados aquellos que no se encuentren vinculados mediante relación laboral a la sociedad o a entidades de su grupo y a los que la SGIIC haya otorgado poderes para actuar habitualmente en su nombre y por su cuenta frente a la clientela en la comercialización de acciones y participaciones de IIC cuya gestión aquella tenga encomendada. La actuación como agentes y apoderados de las personas jurídicas quedará condicionada a la compatibilidad de dicha actividad con su objeto social.

2. Los agentes o apoderados deberán cumplir los requisitos previstos en el artículo 43.1.h) e i) de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, así como, cuando sean personas jurídicas, el previstos en el apartado f) del mismo artículo.

”.

Por lo que se refiere a la posibilidad de delegación de las funciones de la sociedad gestora en el ámbito de la gestión de instituciones de inversión colectiva, esta se regula en el artículo 98 del mismo Reglamento, del que, a los efectos de la consulta planteada cabe destacar lo siguiente:

“1. La delegación de funciones por parte de las sociedades gestoras de IIC no limitará ni disminuirá su responsabilidad respecto al cumplimiento de las obligaciones establecidas en la normativa en relación a las actividades delegadas. En ningún supuesto podrá producirse una delegación que implique que la SGIIC se convierta en una entidad instrumental o vacía de contenido.

2. La SGIIC deberá establecer procedimientos adecuados de control de la actividad de la entidad en la que se efectúa la delegación. Cuando la SGIIC y la entidad en la que se efectúa la delegación pertenezcan al mismo grupo, aquélla deberá valorar su capacidad para controlar a dicha entidad y para influir en su actuación.

La SGIIC podrá dar en cualquier momento instrucciones adicionales a la entidad en la que se efectúa la delegación y podrá revocar la delegación, con efecto inmediato, cuando sea en interés de los inversores.

La SGIIC en ningún caso podrá delegar funciones en terceros cuando ello disminuya su capacidad de control interno.

3. La delegación de funciones deberá cumplir las siguientes condiciones:

a) No supondrá delegación de responsabilidad por parte de la alta dirección o del órgano de administración.

b) No podrá alterar las relaciones y obligaciones de la SGIIC con su clientela.

c) No podrán eliminarse o modificarse las condiciones que debe cumplir la SGIIC para recibir y conservar la autorización por la existencia de un acuerdo de delegación.

(…).”.

4.- De las previsiones contenidas en el artículo 96 y 98 del Reglamento de la Ley 35/2003, se deduce la posibilidad, para las entidades gestoras de instituciones de inversión colectiva, de delegar en otra u otras entidades alguna o varias de las funciones que integran la gestión de instituciones de inversión colectiva siempre que dicha delegación no convierta a la entidad gestora en una mera entidad instrumental o vacía de contenido.

5.- Por último, a la luz de los criterios sentados el Tribunal de Justica de la Unión Europea, no parece ofrecer duda que la prestación de la referida actividad de comercialización de instituciones de inversión colectiva por agentes en virtud de delegación de la sociedad gestora, cumpliría la condición de constituir un conjunto diferenciado, considerado globalmente dirigido a realizar funciones específicas y esenciales para la gestión de tales instituciones, por lo que entraría dentro del ámbito de aplicación de la exención del artículo 135.1.g) de la Directiva 2006/112/CE.

En efecto, la comercialización de tales participaciones es específica de la gestión de un fondo común de inversión. Esta función tiene una vinculación intrínseca con la dirección del fondo, afecta directamente a la situación financiera de este e influye de forma decisiva e inmediata en las decisiones de inversión. Por tanto, puede concluirse que la labor desarrollada por los agentes estará sujeta y exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y ello con independencia de que, con posterioridad a la comercialización de los agentes, la entidad gestora preste determinados servicios a sus partícipes que pudieran estar sujetos y no exentos del mismo.

6.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.